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* AnwaltOnline - Arbeitsrecht Juli 2009 *
* von
http://www.AnwaltOnline.net/arbeitsrecht/ *
* ISSN: 1619-7135 *
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In dieser Ausgabe:
*1* Interessante Urteile & Neues
*2* Das Thema des Monats
*3* Mehr von AnwaltOnline
*4* Kontakt / Abonnieren / Kündigen / Adressänderung
*5* Impressum und Haftungsausschluss
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*1* Interessante Urteile & Neues
>> Brötchen in der Bäckerei gegessen - fristlose Kündigung?
Eine fristlose Kündigung eines Bäckereimitarbeiters, der ein Brötchen
mit einem Brotaufstrich beschmiert, um es zu verzehren, ist nicht
grundsätzlich möglich. Es ist zunächst eine Interessenabwägung
durchzuführen. Zwar wäre eine fristlose Kündigung nicht deswegen
rechtsunwirksam, weil der Aufstrich lediglich einen Wert von einigen
Cents hatte, im vorliegenden Fall war der Arbeitnehmer jedoch bereits
mehr als 24 Jahre in der Bäckerei tätig ohne das jemals Vorwürfe im
Vertrauensbereich gemacht wurden. Daher ist es in diesem Fall zumutbar,
den Arbeitnehmer für die Dauer der Kündigungsfrist weiter zu beschäftigen.
ArbG Dortmund, 10.3.2009 - Az: 7 Ca 4977/08
>> Weiterbeschäftigung eines Auszubildendenvertreters bei
ausschließlicher Beschäftigung von Leiharbeitnehmern?
Hat ein Arbeitgeber sich entschlossen, die anfallenden Arbeitsaufgaben
künftig nur Leiharbeitnehmern durchführen zu lassen, so wird weder die
Anzahl der Arbeitsplätze noch die Arbeitsmenge, für deren Bewältigung
der Arbeitgeber die Arbeitnehmer einsetzt, verändert. Es entfällt
lediglich der Bedarf an der Beschäftigung von Arbeitnehmern, die in
einem durch Arbeitsvertrag begründeten Arbeitsverhältnis zum
Betriebsinhaber stehen. Dies bedeutet aber nicht, dass dem Arbeitgeber
die Weiterbeschäftigung eines Auszubildendenvertreters unzumutbar wird,
wenn dessen Arbeitsverhältnis sich bereits in ein solches auf
unbestimmte Zeit verändert hat.
BAG, 25.2.2009 - Az: 7 ABR 61/07
>> Altersdiskriminierung bei Ausschreibung mit Altersspektrum
Wurde in einer Stellenausschreibung ein Altersspektrum von 30 bis 45
Jahren genannt, so hat ein qualifizierter älterer Stellenbewerber einen
Anspruch auf Entschädigung wegen Altersdiskriminierung, wenn die Firma
die sich ergebende Vermutung, dass der Bewerber wegen seines Alters
nicht eingestellt wurde, nicht widerlegt. Die Ernsthaftigkeit der
Bewerbung wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Bewerber
schon mehrere Verfahren auf Zahlung einer Entschädigung geführt hat,
sofern er sich nicht ausschließlich auf Stellen mit benachteiligendem
Inhalt bewirbt.
LAG Baden-Württemberg, 20.3.2009 - Az: 9 Sa 5/09
>> 184 Stunden monatlich für Teilzeitkraft - Aufstockungsverlangen
zulässig
Im vorliegenden Fall hatte eine Teilzeitkraft an ihrem Arbeitsplatz
dreieinhalb Jahre lang gleich bleibend durchschnittlich mehr als 184
Stunden gearbeitet. In diesem Fall kann dem Aufstockungsverlangen des
Arbeitnehmers nicht entgegengehalten werden, es fehle an einer freien
Vollzeitstelle.
Die Behauptung eines Arbeitgebers der Systemgastronomie, sein
Organisationskonzept sehe es vor, im Servicebereich grundsätzlich nur
Teilzeitkräfte zu beschäftigen, ist als lediglich vorgeschoben zu
werten, wenn tatsächlich diverse mit einem Teilzeitvertrag ausgestattete
Servicekräfte über lange Zeiträume gleich bleibend im Umfang von weit
mehr als einer Vollzeitstelle eingesetzt werden.
LAG Köln, 2.4.2008 - Az: 7 Sa 864/07
In der Ausgabe für AnwaltOnline Direkt Abonnenten finden Sie
diesen Monat zusätzlich:
>> Prognostizierbare erhebliche künftige Fehlzeiten - Personenbedingte
Kündigung
>> Geschlechtsspezifische Benachteiligung, wenn andersgeschlechtlicher
Mitbewerber eingestellt wird?
>> Arbeitsunfähig und arbeitsunwillig - keine Vergütung!
>> Gabelstapler mehrfach überladen - Kündigung
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*2* Das Thema des Monats
>> Krankheit und Krankfeiern
Ist ein Arbeitnehmer erkrankt, so ist der Arbeitgeber aufgrund des
Entgeltfortzahlungsgesetzes verpflichtet, in dieser Zeit - maximal bis
zu 6 Wochen oder 42 Kalendertage - die vereinbarte Vergütung weiterhin
zu zahlen. Wurde am Tage der Erkrankung noch teilweise gearbeitet, so
beginnt die Frist erst am nächsten Tag. Nach Ablauf der sechswöchigen
Entgeltfortzahlung kann der Arbeitnehmer von der Krankenkasse
Krankengeld beanspruchen.
Eine Ausnahme von der Entgeltfortzahlungspflicht besteht innerhalb der
ersten vier Wochen eines Arbeitsverhältnisses.
Voraussetzung für die Entgeltfortzahlung ist gem. § 3 Abs.1 Satz 1EFzG:
1. Krankheit des Arbeitnehmers
2. Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers
3. Ursächlichkeit der Krankheit für die Arbeitsunfähigkeit
4. Kein Verschulden des Arbeitnehmers an der Erkrankung
Erkrankt der Arbeitnehmer, so muss der Arbeitgeber unverzüglich - d.h.
ohne schuldhaftes Zögern - formlos informiert werden (§ 5 EFzG). Dies
ist die Anzeigepflicht des Arbeitnehmers. In diesem Zusammenhang ist
auch die voraussichtliche Dauer der Erkrankung mitzuteilen. Auch für den
Fall, dass während der Arbeitszeit der Arbeitsplatz verlassen wird, um
einen Arzt aufzusuchen, ist der Arbeitgeber bzw. der Vorgesetzte in
Kenntnis zu setzen. Sobald die Dauer des Ausfalls bekannt ist, ist der
Arbeitgeber wiederum zu informieren. Ein Telefonanruf ist hierfür
ausreichend. Ab dem vierten Krankheitstag ist es erforderlich, eine
ärztliche Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegen (Nachweispflicht).
Für den Fall, dass vertraglich nichts gegenteiliges vereinbart wurde,
kann der Arbeitgeber aber auch vor dem vierten Krankheitstag eine
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung verlangen. Dieses Recht ergibt sich aus
§ 5 Abs. 1 EFzG. Dies ist ein wichtiges Instrument der Überprüfung, wenn
der Arbeitgeber den Verdacht hegt, dass der Arbeitnehmer möglicherweise
gar nicht krank ist, sondern lediglich "krank feiert".
Für den Fall, dass ein Arbeitnehmer im Urlaub erkrankt gelten
insbesondere beim Auslandsurlaub einige Besonderheiten. Detaillierte
Ausführungen hierzu finden sich im Beitrag "Krank im Urlaub"
(
http://www.anwaltonline.net/arbeitsrecht/tips/wenn_der_urlaub_zum_krankenlager_wird.asp).
Für den Fall, dass der Arbeitnehmer eine seiner Pflichten gegenüber dem
Arbeitgeber schuldhaft verletzt, drohen Konsequenzen. Die harmloseste
Variante dürfte ein Personalgespräch sein, es kann jedoch auch eine
Abmahnung ausgesprochen werden. Wurde eine Abmahnung ausgesprochen, so
ist im Wiederholungsfall mit der Kündigung zu rechnen.
Auch für den Fall, dass der Arbeitgeber zwar seiner Anzeige- und
Nachweispflicht nachkommt, die Erkrankungen jedoch auffällig oft um
Wochenenden oder Brückentage herum liegen und sich daher der Verdacht
aufdrängt, der Arbeitnehmer täuscht seine Arbeitsunfähigkeit lediglich
vor ("krank feiern"), so kann der Arbeitgeber zu ernsten Maßnahmen greifen:
Ist die vorgetäuschte Arbeitsunfähigkeit gerichtsverwertbar nachzuweisen
(z.B. weil Zeugen den Arbeitnehmer bei einer anderweitigen Arbeit
beobachtet haben), so kann der Arbeitgeber eine außerordentliche
Kündigung ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist aussprechen. Dies ist
jedoch ein eher seltener Fall, da es oftmals an eindeutigen Beweisen
mangelt und darüber hinaus fraglich sein kann, welches
arbeitnehmerseitige Verhalten im Krankheitsfall zulässig ist. So ist es
beispielsweise absolut zulässig, einen Spaziergang während der
Arbeitsunfähigkeit zu machen. Es jedoch alles zu unterlassen, was einer
schnellen Genesung nicht förderlich ist.
Der Arbeitgeber kann bei gesetzlich krankenversicherten Arbeitnehmern
auch den medizinischen Dienst der Krankenkasse über den Verdacht
unterrichten und um eine Überprüfung der Diagnose bitten. Sollte der
medizinische Dienst die Diagnose des behandelnden Arztes nicht teilen,
so wird der Arbeitgeber über das Ergebnis hinsichtlich der Dauer der
Entgeltfortzahlungspflicht informiert. Hieraus kann jedoch noch nicht
notwendigerweise geschlossen werden, dass tatsächlich keine
Arbeitsunfähigkeit vorlag. Lediglich der Beweiswert der
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ist beseitigt. Nun trifft den
Arbeitnehmer die Beweislast dafür, dass er tatsächlich arbeitsunfähig
erkrankt war. Bis zur Erbringung dieses Beweises kann der Arbeitgeber
die Entgeltfortzahlung für die Fehltage verweigern. Ist der Arbeitnehmer
privat versichert, so scheidet diese Möglichkeit aus und es bleibt dem
Arbeitgeber nur noch, Indizien anderweitig (z.B. über einen Detektiv) zu
sammeln.
Als Arbeitgeber sollte man sich jedoch nicht schlicht auf den
medizinischen Dienst verlassen, sondern in jedem Fall versuchen,
Indizien zusammenzutragen, die den Beweiswert der
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung erschüttern, um dem Arbeitnehmer den
Vollbeweis der Arbeitsunfähigkeit abverlangen zu können. Solche Indizien
können häufige Arztwechsel, wiederholte gemeinsame und gleichzeitige
Erkrankung von Ehegatten, die Nichtbefolgung einer Vorladung zur
Untersuchung des Vertrauensarztes / des medizinischen Dienstes aber auch
die Durchführung von strapaziösen sportlichen Betätigungen während der
Arbeitsunfähigkeitsein.
Klagt ein Arbeitnehmer den Lohn nun gerichtlich ein und verbleiben auch
nach dem Beweisvortrag eines Arbeitnehmers, dessen
Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung ihren Beweiswert verloren hat, Zweifel
an der Arbeitsunfähigkeit, so gehen diese zu Lasten des Arbeitnehmers.
Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer den Vollbeweis seiner
Arbeitsunfähigkeit erbringen muss, berechtigt den Arbeitnehmer noch
nicht dazu, eine Kündigung auszusprechen. Ohne Beweise aber bei einem
begründeten indizienbasierten Verdacht ist eine Verdachtskündigung
denkbar. Diese erfordert jedoch im Zeitpunkt der Kündigung objektive,
nachprüfbare Tatsachen, aus denen sich der dringende Verdacht einer
erheblichen Vertragsverletzung ergibt und der somit eine Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses für den Arbeitgeber unzumutbar macht. Bei Indizien
ist dies jedoch regelmäßig nicht der Fall, da es sich hierbei nicht um
objektive und nachprüfbare Tatsachen handelt.
In der Ausgabe für AnwaltOnline Direkt Abonnenten finden Sie
diesen Monat zusätzlich:
>> Verhaltensbedingte (ordentliche) Kündigung
Damit ein Arbeitsverhältnis, das vom allgemeinen Kündigungsschutz nach
dem KSchG abgedeckt ist, gekündigt werden kann, ist auch für eine
ordentliche Kündigung ein Grund erforderlich. Sofern der Kündigungsgrund
im Verhalten des Arbeitnehmers zu finden ist, so liegt eine
verhaltensbedingte Kündigung vor. Regelmäßig [...]
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